Kennismigranten laten payrollen? Dit zijn de voor- en nadelen.

Het komt geregeld voor: werkgevers die kennismigranten via een inleenconstructie aannemen. De kennismigrant treedt formeel in dienst bij een payrollbedrijf, maar werkt onder leiding en toezicht van een inlenend bedrijf. Waarom maken werkgevers van deze constructie gebruik? Wat zijn de voor- en nadelen hiervan? Welke risico's moeten werkgevers hierbij beoordelen? In dit artikel zet Arend van Rosmalen LL.M., partner bij Mynta Law, de zaken op een rij.

Waarom kennismigranten payrollen?

Een werkgever kan veel redenen hebben om een kennismigrant via payrolling aan te nemen. Allereerst komt payrolling niet alleen bij kennismigranten voor, en ook niet alleen bij vreemdelingen. Dezelfde redenen die werkgevers hebben om bepaalde Nederlandse werknemers via een payrollovereenkomst voor zich te laten werken (met name flexibiliteit van de arbeidsverhouding), kunnen net zo goed gelden voor buitenlandse werknemers. Maar specifiek bij kennismigranten vormt payrolling daarnaast een pragmatische oplossing voor problemen die het vreemdelingenrecht oproept.

Om dit te begrijpen, moet de werkgever een kijkje nemen in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Deze wet verbiedt in principe álle bedrijfsmatige "tewerkstelling" van vreemdelingen, ongeacht in welke juridische vorm deze gegoten wordt. Dit ruim geformuleerde tewerkstellingsverbod kent vervolgens echter tal van specifieke uitzonderingen. De kennismigrantenregeling is zo'n uitzondering, en één waarvan Nederlandse werkgevers veelvuldig gebruikmaken. Dit werkt in veruit de meeste gevallen zo: wanneer een vreemdeling een verblijfsvergunning als kennismigrant heeft, dan mag deze vreemdeling in Nederland werken, maar alleen zolang er maar wel steeds aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan:

1. De vreemdeling moet steeds op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn voor een erkend referent;
2. Het salaris van de kennismigrant moet steeds voldoen aan het toepasselijke salariscriterium; en
3. Het salaris van de vreemdeling moet daarnaast marktconform zijn.

Over de verschillende salariscriteria en het marktconformiteitsvereiste kunt u in andere artikelen op deze website meer lezen. Payrolling houdt verband met het eerste vereiste: de erkenning als referent.

Erkenning als referent

Met "referent" wordt in het vreemdelingenrecht niets meer bedoeld dan "verblijfgever". De Nederlander die voor een buitenlandse partner een verblijfsvergunning aanvraagt, is in die zin "referent", net als de universiteit of hogeschool die verblijfsvergunningen aanvraagt voor buitenlandse studenten of onderzoekers. "Erkenning als referent" houdt daarbovenop in dat de IND in het kader van een aanvraag om erkenning de betrouwbaarheid en (financiële) continuïteit van een werkgever heeft beoordeeld en goedgekeurd. Het voordeel van erkenning is dat de IND aanvragen van eenmaal erkende referenten met voorrang behandelt op basis van goed vertrouwen - de erkende referent hoeft alleen enkele algemene vragen te beantwoorden en gegevens in te vullen, en de IND verleent vrijwel zonder inhoudelijke toets de gevraagde verblijfsvergunning. De tegenhanger daarvan is de aanzienlijke verantwoordelijkheid die bij de werkgever komt te liggen. Deze verantwoordelijkheid wordt niet aan iedere werkgever toevertrouwd. Met name kleinere werkgevers en jonge bedrijven kunnen een aanvraag hiertoe zien sneuvelen, bijvoorbeeld omdat de IND onvoldoende vertrouwen heeft in de financiële continuïteit.

Wanneer vormt payrolling van kennismigranten een goede oplossing?

Payrolling van kennismigranten vormt in grofweg drie situaties een goede, zij het meestal tijdelijke oplossing:

1. De werkgever kan (of wil) tijdelijk (nog) geen erkenning als referent aanvragen;
2. De werkgever heeft slechts zeer incidenteel een kennismigrant nodig;
3. De werkgever kan (of wil) een aanvraagprocedure om erkenning als referent niet afwachten.

In het eerste geval gaat het vaak om startups of bedrijven die nog maar kort in Nederland gevestigd zijn. Voor startende bedrijven betekent het aanvraagproces om erkenning als referent een veel grotere administratieve last dan voor langer bestaande, goed lopende bedrijven. Ook is de uitkomst van zo'n aanvraag aanzienlijk onzekerder. Een werkgever die bijvoorbeeld nog geen of onvoldoende omzet boekt, en een groot vreemd vermogen op de balans heeft in verband met een investering in de vorm van een lening, moet er rekening mee houden dat de IND en RVO zeer kritisch naar de financiële haalbaarheid van het bedrijfsplan zullen gaan kijken. Het kan dan aanlokkelijk zijn om op de korte termijn te kiezen voor de veel grotere zekerheid die het inschakelen van een payrollbedrijf biedt.

Voor een werkgever die de kennismigrant maar zeer kortstondig in Nederland nodig heeft, kan het aanvraagproces van erkenning als referent onpraktisch zijn. Vaak speelt ook de snelle doorlooptijd van kennismigrantenaanvragen die via erkende referenten worden ingediend (waaronder payrollbedrijven) een belangrijke rol. Werkgevers kunnen ook in zo'n situatie kiezen voor het gemak en de grote zekerheid die het inschakelen van een erkend payrollbedrijf biedt. Een variatie hierop kan zijn wanneer de kennismigrant al vrij snel recht zal krijgen op een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. De werkgever kan dan een inschatting maken waarin het risico dat daarmee iets zal misgaan als te klein wordt ingeschat ten opzichte van de kosten en de  onzekerheid van een aanvraag om erkenning als referent.

Tenslotte zijn er specifieke situaties waarin een werkgever (of werknemer) er groot belang bij kan hebben dat de aanvraag om erkenning als referent niet hoeft te worden afgewacht. Zo zijn er specifieke situaties waarin het ononderbroken voortduren van dienstverbanden van een werknemer van belang is voor behoud van het verlaagde salariscriterium. In zulke situaties is er voor zowel de werkgeer als de werknemer een zeer groot belang bij verlenging van de verblijfsvergunning zonder onderbreking. Ook daarvoor biedt payrolling dan een praktische uitkomst.

Zijn er nadelen aan payrolling van kennismigranten?

Zeker. Hoewel payrolling van kennismigranten een goede oplossing kan bieden voor specifieke situaties, zijn er ook nadelen waarmee een werkgever rekening moet houden. Over het algemeen kunnen de volgende drie nadelen worden onderscheiden:

1. De kosten van payrolling
2. Verminderde transparantie over (financiële) continuïteit
3. Geen garantie op correcte naleving van de Wet arbeid vreemdelingen

Het meest in het oog springende nadeel van payrolling van kennismigranten zijn de kosten. Payrollbedrijven rekenen veelal een maandelijkse administration fee. Daarnaast zijn payrollbedrijven verplicht een pensioenregeling aan te bieden, en zijn ook de werkgeverslasten die payrollbedrijven afdragen hoger dan gemiddeld. Al deze kosten worden doorberekend aan de inlener.

Een tweede nadeel voor de inlener vormt het feit dat deze geen of althans veel minder inzicht heeft in de financiële gezondheid van het payrollbedrijf. Dat het payrollbedrijf in het verleden door de IND is erkend als referent, biedt in dat licht wellicht een zeer kleine zekerheid, maar die moet niet worden overschat. De lijst van erkende referenten is lang, en de IND kan onmogelijk de solvabiliteit van alle erkende referenten blijven nalopen. Daarbij komt dat payrolling over het algemeen een tamelijk risicovolle onderneming is: de werkgever moet maandelijks hoge (salaris)kosten voldoen en is daarvoor afhankelijk van al zijn klanten, de inleners. Weigert een inlener te betalen, dan ontstaat al vrij snel een acuut probleem. De administratieve fee die het payrollbedrijf zelf als winst opstrijkt, is namelijk meestal niet zo hoog dat daarmee voor langere tijd een financiële tegenvaller zou kunnen worden opgevangen. Het risico van een faillissement kan zich dus al snel manifesteren.

Tenslotte moet de inlener zich realiseren dat het payrollbedrijf, door de formele rol van werkgever op zich te nemen, de inlener niet vrijwaart van het risico op (onbedoelde) overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen. Payrollbedrijven maken uiteraard ook weleens fouten. Inleners gaan er nogal eens vanuit dat fouten bij het paryollbedrijf niet tot het risico van de inlener behoren, maar daar maken ze een fout. De Wet arbeid vreemdelingen kent namelijk een ketenaansprakelijkheid, waardoor ook de inlener door de Nederlandse Arbeidsinspectie kan worden aangesproken voor fouten die het payrolledrijf heeft gemaakt in de uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen. De inlener moet dit niet te lichtvaardig opvatten: in het recente verleden heeft de Nederlandse Arbeidsinspectie met enige regelmaat frauduleuze constructies blootgelegd waarin payrollbedrijven zich - naar zij zelf stelden onbedoeld - voor het karretje hadden laten spannen van immigratiefraudeurs.

Waar kun je als inlener op letten?

Bij het selecteren van een payrollbedrijf kan een inlener een aantal checks uitvoeren, die de hierboven beschreven risico's (gedeeltelijk) ondervangen. De inlener kan het volgende online controleren:

1. Raadplegen van het openbaar register van erkend referenten
2. Raadplegen van het register van de Stichting Normering Arbeid
3. Check of het payrollbedrijf is aangesloten bij Stip Pensioen (verplicht voor uitzend/payrollbedrijven)
4. Waadi-check bij de Kamer van Koophandel
5. Raadplegen van de openbare inspectieresultaten van de Nederlandse Arbeidsinspectie
6. Raadplegen van jaarstukken bij de Kamer van Koophandel

Ook het gedrag van de vertegenwoordigers van het payrollbedrijf zijn vaak een goede indicatie. Stelt een payrollbedrijf aan u geen enkele kritische vraag? Dan kunt u aannemen dat het ook jegens andere klanten geen kritische houding aan de dag legt. Dat is geen goed signaal, gelet op de verantwoordelijkheid die de erkenning als referent juist bij het payrollbedrijf neerlegt. Een payrollbedrijf dat aan u enkele kritische vragen stelt, bijvoorbeeld over de marktconformiteit, het CV, diploma's en de inhoudelijke werkzaamheden van door u geselecteerde kennismigranten, neemt haar migratierechtelijke verantwoordelijkheid serieus. Dat is een goed teken.

Conclusie

Payrolling van kennismigranten kan een pragmatische oplossing zijn voor specifieke situaties en problemen, vooral rondom erkenning als referent. De payrollconstructie biedt voor dit soort situaties duidelijk meerwaarde, voornamelijk vanwege de grote zekerheid en de snelheid waarmee door erkende referenten ingediende kennismigrantenaanvragen worden ingewilligd. Tegelijkertijd zijn er ook nadelen, die met name verband houden met de kleinere mate van controle die een werkgever heeft op een externe toeleverancier. Er is wel een aantal manieren waarop deze risico's kunnen worden verkleind, door vooraf onderzoek te doen naar het mogelijke payrollbedrijf.

Heeft u vragen of overweegt u kennismigranten te payrollen binnen uw organisatie, en wilt u advies? Neem gerust contact met mij op.